Questo consilium sul tema della primogenitura è opera di un anonimo giurista ed è inserito in un breve manuale manoscritto di diritto civile veneziano del XVIII secolo. La presenza in tale contesto di un apposito “capitolo” sulla primogenitura è indubbiamente significativa e va posta in relazione al diffuso ricorso che a questo istituto giuridico si fa anche a Venezia e nel suo stato di Terraferma, ai quali peraltro l’autore fa esplicito riferimento. In questa sede egli tralascia la complessa materia dei fedecommessi e delle loro molteplici distinzioni, richiamando solamente il “Fideicommisso semplice et assoluto” come quello che “habet intrinsecam conditionem mortis” e il più comune “Fideicommisso in consistendo”, che alla condizione della morte aggiunge qualche altra “conditione ne fiat, come sono le prohibitioni, et alienationi”. Prende invece immediatamente in considerazione due forme tipiche del fedecommesso individuo che evitano non solo l’uscita del patrimonio dalla famiglia ma anche il suo frazionamento tra i figli e i discendenti o parenti del testatore, ovvero il seniorato – che Marco Ferro definisce un maggiorasco improprio [i] – e la primogenitura. L’attenzione accordata al seniorato è qui limitata così come limitato risulta essere il ricorso che ad esso si fa anche nel caso veneto e veneziano. Tale istituto indica quale criterio di designazione dell’erede fedecommissario l’anzianità: il patrimonio passa al più vecchio fra i discendenti o gli agnati del primo possessore, senza riguardo alla maggiore o minore prossimità del grado di parentela. Aperto ai collaterali, è un fedecommesso che viene definito “saltatorio” [ii] – o “ballerino”, come sottolinea l’anonimo giurista – , perchè salta “di linea in linea”, privilegiando appunto il requisito dell’età rispetto a quello della prossimità. E’ tuttavia un vincolo fedecommissario forte, perpetuo, così come “di sua natura successiva ò perpetua” è la primogenitura, che prescrive però una linea fissa di trasmissione, di primogenito in primogenito ad infinitum. Tali vincoli rappresentano il massimo grado di sviluppo dell’istituto del fedecommesso. Come il seniorato, infatti, anche la primogenitura è “indivisibile” cioè goduta da un solo erede per volta, tanto più che spesso si applica proprio a quei beni che si desidera restino indivisi, il palazzo cittadino, una villa, una proprietà fondiaria di antica costituzione o di rilevante interesse. Tra XVI e XVIII secolo la primogenitura è un dispositivo di conservazione dei beni nell’asse familiare adottato sia pure con modalità distinte e con maggiore o minore costanza e urgenza da larga parte dei ceti nobiliari e possidenti europei, con la sola esclusione dell’area russa dove permane la divisione in parti eguali tra tutti gli eredi maschi [iii] . Pur saldamente ancorato alla linea nella quale è istituito o ha fatto ingresso, fino alla sua completa estinzione, l’istituto giuridico della primogenitura dà luogo tuttavia nella pratica successoria a controversie complesse, delle quali la dottrina e le raccolte di consilia offrono ampia testimonianza [iv] . Ricorrenti e paradigmatici i contenziosi tra zio e nipote – ossia tra il nipote nato dal primogenito premorto e lo zio paterno, cioè il secondogenito – o tra prozio e pronipote, insorti ad esempio qualora il testatore non abbia con assoluta chiarezza esplicitato le sue opzioni in caso di morte del primogenito. Infatti, attraverso fedecommessi, primogeniture, maggioraschi e seniorati, la voce del testatore può produrre e produce un preciso ordine “extra ordinem”, in base al principio cardine – qui ribadito senza “dubio” – che “il Patrone della robba è anco Patrone nella direzione della medesima e in vita e in morte”. Le formule articolate e dettagliate nel prevedere l’estinzione di una linea dopo l’altra, nel sostituire il secondogenito al primogenito, il terzogenito al secondogenito e così via dettate al momento dell’istituzione di una primogenitura non escludono l’insorgere di successivi contenziosi, ma consentono alla voluntas del fedecommittente di ignorare le griglie della successione ab intestato, regolata dagli statuti e dal diritto comune, e subentranti solo qualora la sostituzione fedecommissaria e primogeniturale non sia chiaramente manifestata nel testamento o suffragata dalla forza dell’exemplum e della dottrina. Detto per inciso, le parole del fedecommittente sono determinanti anche nel caso della sostituzione femminina, spesso prevista al momento dell’istituzione di fedecommessi e primogeniture in assenza di discendenza mascolina e puntualmente trattata dalla dottrina [v] , ma qui in toni apertamente misogini sinteticamente cassata nell’ovvia formula dell’esser “sempre mascolina” la primogenitura come il seniorato stante la primaria vocazione di entrambi gli istituti alla conservazione del nome della casa e del suo “lustro”. Attraverso l’ultima erede femmina i titoli di primogenitura con i relativi patrimoni passano invece nella famiglia del marito, affiancandovi talvolta l’antico nome ed arma – è questo ad esempio il caso della nobiltà romana. Anche la storia delle famiglie nobili veneziane è intessuta di simili convergenze e fedecommessi e primogeniture passano attraverso l’ultima erede donna da una famiglia all’altra. Non solo: come ben dimostra il caso della nobile vicentina Polissena Scroffa studiato da Claudio Povolo, le femmine – in assenza di maschi – sono direttamente istituite eredi fedecommissarie col vincolo di trasmettere i beni alla propria prole legittima e mascolina [vi] . Una parola, infine, sulla materia importante delle detrazioni in cui le disposizioni e la prassi veneziana e veneta appaiono divergere. Le detrazioni sono quei titoli di spesa che possono intaccare il patrimonio soggetto a primogenitura o a fedecommesso, come i debiti del testatore, i legati da lui ordinati, la legittima, la trebellianica e soprattutto le doti. A proposito di queste ultime, il consilium opera il consueto distinguo tra le doti in costituendo – ovvero le doti per le figlie o le sorelle da maritare – e le doti in restituendo, da restituite alle vedove alla morte del marito. Rispetto all’“uso” invalso in Terraferma di intaccare i fedecommessi quando non vi siano altri beni liberi sopra i quali costituire le doti, l’anonimo giurista auspica che almeno si tocchino solo i “fideicommissi ordinari” e non “i fideicommissi particolari” come le primogeniture, cui si può a suo avviso invece attingere nel caso della restituzione. Quanto a Venezia, il suo netto parere che qui “non s’intaccano” va posto in relazione alle doti in costituendo, poichè per la restituzione delle doti delle mogli dei figli e discendenti maschi – secondo Marco Ferro – i fedecommessi “s’intaccano” anche a Venezia e nel Dogado.
Laura Megna
[i] Marco FERRO, Dizionario del diritto comune e veneto, Venezia 1845.
[ii] Ibidem.
[iii] J.P. COOPER, Patterns of inheritance and settlement by great landowners from the fifteenth to the eighteenth centuries, in Family and inheritance, in Jack GOODY, Joan THIRSK, Edward P.THOMPSON (a cura di), Family and Inheritance. Rural society in western Europe , 1200-1800, Cambridge 1976 , p. 192.
[iv] Giovan Battista DE LUCA, Theatrum veritatis, et justitiae. Liber Decimus, De fideicommissis, sustitutionibus, primogenituris, & majoratibus , Romae 1670.
[v] TRIFONE Romualdo, voci Fedecommesso, Maiorasco minorasco, Primogenitura, in Novissimo Digesto Italiano, a cura di Antonio AZARA e Ernesto EULA, Torino 1961.
[vi] Claudio POVOLO, Polissena Scroffa, fra Paolo Sarpi e il Consiglio dei Dieci. Una vicenda successoria nella Venezia degli inizi del Seicento, in Studi Veneti offerti a Gaetano Cozzi, Venezia 1992, pp. 221-233.
Della Primogenitura.
Quante spetie de fideicommissi sono introdotte dagl’ Uomini per il fine ambitioso de disponere de suoi beni anche chiusi nei sepolcri.
L’uno è il fideicommisso semplice et assoluto. Il 2do è in casu conventionis. Il 3° i seniorati. Il 4° le primogeniture delle quali devo discorrere particolarmente. Ad ogni modo, per semplice passaggio dico il Fideicommisso semplice et assoluto è quello che ordinariamente habet intrinsecam conditionem mortis. Onde chi lascia a Pietro, poi a Paolo, e poi alla sua discendenza, vuole che ogn’un goda in vita, e con le morti successive vada proseguendo.
Il Fideicommisso in consistendo è quello che oltre la conditione intrinseca, e natural della morte ha qualche altra conditione ne fiat, come sono le prohibitioni, et alienationi, come se si dicesse: lascio erede Pietro della mia facoltà con conditione che mai si possa vendere o alienare fuori della mia famiglia, et alienandosi l’alienante decada. Questo non è fideicommisso semplice et assoluto, ma solo in caso alienationis extra familiam. E’ differente questo fideicommisso dal primo perché procede coll’ordine stabilito da Testatori de discendenti in discendenti, con l’ordine della successione ab intestato, quando diversamente non s’è disposto. Ma questo può procedere irregolarmente perché pur che sij nella Famiglia tanto basta, e può essere alienato da ogn’uno della Famiglia anco più remoto, ne gl’altri della Famiglia possono dolersi. Ben è vero che alienandosi extra familiam l’attione di recupera aspetta al più prossimo secondo la successione ab intestato.
Può anco esser disposto per Testamento, ma ad ogn’uno della famiglia. Ben è vero che vendendo colui che senza dispositione inter vivos ovvero senza testamento succederebbe à lui il più prossimo della famiglia, e si potrebbe dire che succede per Fideicommisso. E tanto basti, e questi si chiamano Fidecommissi in consistendo.
La terza specie di Fideicommisso è il Seniorato. Questo è un fidecommisso ballerino perche salta di linea in linea, ne hà altra direttione che quella dell’antichità. E’ odioso perché chi vuol goderlo è necessario haver prerogativa poco desiderabile d’esser più vecchio. Le conditioni sono due. Antichità perche per averlo è necessario esser nato per Tempo. Unione perche stà in una testa sola.
Di sua natura è mascolino perpetuo, e non attende ordine di linea à segno tale che se uno dicesse: Voglio che la mia robba sia soggetta ad un seniorato, benche non soggiunga perpetuo ad ogni modo è eterno, se ben non dice in una testa sola ad’ ogni modo così s’intende. In fine se ben non dice che non servi ordine di linea in linea cercando [ parola cancellata: ordine ] per calvitie, et il numero degl’Anni.
La 4a specie di Fideicommisso della quale dovemo più diffusamente discorrere è la Primogenitura, et è quando si forma fideicommisso ne Figli Primogeniti ad esclusione degl’altri, e questo pure ha qualità con le quali concorda col seniorato, et in alcune discorda dal medesimo.
La prima qualità della Primogenitura è l’esser sempre perpetua. La 2a è lo star sempre in una testa sola. La 3a è l’esser sempre mascolina. La 4a è l’osservar sempre l’ordine puntual della linea. La 5a è non esser soggetta a detrattioni nisi in subsidium, e di questa dobbiamo brevemente discorrere.
Che la Primogenitura sia sempre perpetua non v’è dubio, perché chi vuole Primogenitura vuol conseguentemente un numero di Primogeniti, e non essendovi per tutti il numero, perciò tutti in perpetuo sono chiamati, questo discorso però ha le sue opposizioni, perché i testamenti possono parlar in più forme, cioè in astratto, o in concreto, e se in concreto o in numero plurale ò in singolare.
Il parlar in astratto sarebbe se dicessero: Voglio che il mio sia soggetto à Primogenitura, e in tal caso corre la dottrina, che sia fideicommisso perpetuo etiam che non vi sia aggiunta la perpetuità, e ciò ex rei natura et fideicommisso come dicemo de Feudi, e jus Patronati. Se un Prencipe mi dà un Feudo pro me et filijs meis ad ogni modo se bene nel fideicommisso la parola filijs comprenderebbe un grado solo, nulladimeno ne Feudi di sua natura è appurato transitorio e quello che dicemo ne feudi ha parimente loco nelli jus Patronati che concessi ad uno passano in tutti, onde questo punto in tal caso non ha difficoltà.
Se per l’institutione delle Primogeniture parlasse in concreto, ma in numero plurale come sarebbe se dicesse: lascio la mia facoltà alli Primogeniti di mio Fratello e non aggiungesse la clausola in perpetuo, ovvero di Primogenito in Primogenito, ancora sarebbe perpetua la primogenitura, per la stessa ragione che quando chiama i Primogeniti più d’uno e se più d’uno dunque tutti per la natura della cosa medesima e per la ragione che chi dice gl’ Uomini dice tutti gl’ Uomini e per quella ragione legale che chi lascia agl’Agnati semplicemente chiama tutti gl’Agnati. Ma in quelli ne quali và dubio an sint vocati ordine successivo an simultaneo, e si conclude ordine successivo de Agnatis existentibus tempore dispositionis, seu mortis Testatoris. Ma basta che siano chiamati tutti, onde chi chiama gl’Agnati chiama tutti gl’Agnati, così anco chi chiama Primogeniti chiama tutti li Primogeniti ma questi Primogeniti non possono venire ordine simultaneo ex natura rei, mentre la Primogenitura è di sua natura successiva ò perpetua, e però vengono ordine successivo.
Se poi fosse detto dal Testatore, lascio la mia facoltà al Primogenito di Pietro e niente altro aggiungesse in tal caso sarebbe instituita la Primogenitura ma si presumerebbe che quella voce Primogenito staret demonstrative ad demonstrandam personam vocatam, a distintione degl’altri Fratelli.
Ma quid esset se Nevio avesse un Figlio solo che essendo Primogenito non potrebbe star demonstrative per discernere o distinguere giache l’unità non ha bisogno di distintione. Ma ancora si potrebbe dire che fosse a distintione di quelli che potessero e per verità non vedrei che in tal caso fosse perpetuo.
Dell’Unità
La seconda prerogativa di natura è l’unità di questo fideicommisso è l’esser indivisibile, e l’esser goduto da una sola testa, e la forza della parola lo comproba perché dove è prescritto l’ordine non si può dar compagnia, dove è detto Primogeniti non si può dir che vi siano secondogeniti tanto più che per ordine le Primogeniture sono solite a formarsi o in qualche fondo che patisca una comoda divisione, ò in qualche Feudo prediletto sperando che l’unione conservi, e la moltiplicazione de Troni rovini; è vero che le riche provisioni poi di facoltà intiere fanno che una testa sia molto riccha, nelle Repubbliche che dovrebbero sbandirsi, perché sono contro le leggi dell’unità necessaria e contro la pena dell’Ostracismo.
Della Mascolinità
Che poi le Primogeniture siano sempre mascoline tutto che niente si parli de Maschi non v’è dubio, e così anche ne Feudi le parole indifferenti chiamano i soli Maschi.
La ragione è patente perché formandosi la Primogenitura per lustro e splendor della Famiglia questa è conservata da soli Maschi come nella materia feudale. La ragione per la quale i soli maschi sono capaci è perché dovendosi al Sovrano il servitio personale, in quanto occorrendo le femine non possono servire se non ne azzardi di vivere in letto.
Dell’ordine delle Linee
Veramente nelle tre qualità discorse questa sorte di fideicommissi in rei veritate concorda colle predette perche le tre qualità medesime convengono tanto all’uno quanto all’altro, ma in queste qualità sono affatto contrarj.
Il Seniorato non serva ordine di linea ma la sola età de soggetti decide colla fede del Battesimo. La Primogenitura è totalmente contraria ne mai passa da una linea, se non è intieramente estinta hoc modo che de sua natura mai ha moto retrogrado, ma sempre procede ordinatamente.
Che le Primogeniture procedino con tal ordine non v’è dubio: Tizio forma una Primogenitura, o li prescrive il modo di procedere, e bisogna obedirlo, perché il Patrone della robba è anco patrone della direzione della medesima e in vita e in morte in che non vi concorre dubio. Overo niente ordina circa la di lei direttione, et è certo che procederà con l’ordine detto. Viceversa Gaio. Egli chiama suo Nipote Primogenito e poi dice voler che la sua robba vada soggetta a Primogenitura. Il Nipote ha 4 figli, muore il Nipote, suo Figlio Primogenito succede ad esclusione degl’altri e quanto alli Fratelli non v’è dubio. Ma il maggior dubio sta nell’esclusione dei Zij respective. Sino che la controversia è tra Fratelli è piano che il Primogenito succede e gl’altri sono esclusi. Ma supponiamo che la controversia sia tra il fratello del Padre perché morto il Primogenito abbi lasciato a Fratelli proprij, e Figli e che i Fratelli siano nati prima dei Figli, in tal caso il Zio pretende escludere il Nipote dall’argomento in iure, cui conveniunt verba convenit et dispositio , sed conveniunt verba al Zio giusto et dispositio. La maggior di questo argomento non v’hà dubio perché essendo le parole gl’argomenti d’una volontà già tramutata, quando le parole servono è anco giustificata la volontà. La minore che al Zio in concorrenza del nipote conveniant verba eo provo. E’ chiamato sempre colui che è prima nato. Il Zio è prima nato giusto che si chiami il primo nato non v’è difficoltà, e questo è forte argomento.
Soggiongo altro argomento: è lo stesso dire Primogenito e dire il più vecchio, ma se fosse detto che si chiama il più vecchio, il Zio avrebbe ragione giusto anche le due propositioni di quest’argomento sono giustificate e l’argomento è in forma onde conclude.
Veramente gli argomenti stringono, ad ogni modo si risolvono colla natura della Primogenitura e qui si suole discorrer così: sanno i Testatori che chi spende il nome di Primogeniti fa tal fideicommisso con tal ordine che mai parte da una linea se non è intieramente estinta, onde quando formano la Primogenitura con tali parole di Primogenito si presume che si riportino alla natura della medesima perché se avesse voluto che si procedesse diversamente l’avrebbe detto, non l’hanno detto questo perché non l’hanno voluto dire, perché hanno voluto riferirsi all’uso e che camini secondo il medesimo giusta alla massima legale. Quod potuit testator facile dicere, et non discit, presumitur voluisse dicere.
Siamo soliti dir lo stesso dei Fideicommissi: dice un Testator: lascio la mia robba soggetta a perpetuo fideicommisso ma non prescrive la forma di succedere tra congiunti. In tal caso si presume ch’abbi voluto che la successione procedi come la successione ab intestato sapendo esser uso tale che li Fideicommissi dirigono la tal successione quando il testamento non contradica in contrario. Ma vi sarà opposto come sij nato che le Primogeniture etiam contra proprietatem verborum procedono in questa forma. Pare che l’uso riconosca ne suoi principij la ragione che come timoniera li guidi e che l’assenso concorde degl’Uomini che è Padre dell’uso habbi la sua base col ragionevole.
A questa curiosità rispondo con la materia già premessa e credo che tutto procedi da tal presuntione. Noi abbiamo detto che i testatori nei suoi testamenti alle volte dispongono due cose, e alcune una cosa sola. Una cosa sola dispongono quando chiamano persone, ma non prescrivono la forma di succedere tra quelle persone. Due cose poi dispongono quando e chiamano persone e non vi danno la forma di succedere tra quelle. Quando chiamano persone e non dispongono la forma di succedere si presume che si riportino alle leggi ab intestato, e così si debba succedere. Lo applico al nostro caso. Il Testator forma Primogenitura. Questo può succedere aut secundum iura intestati, aut in directo ordine extra ordinem. Se i Testatori vogliono che proceda con ordine straordinario devono dirlo, quando non lo dispongono diversamente espressamente si presume salva l’unità che succede secundum iura ab intestato; ma è cosa certa che secundum iura ab intestato i Figli succedono alli padri e non alli Fratelli, e però credo che le Primogeniture procedino con quest’ordine, e tal ragione io credo mentre è confermata dall’uso e dall’autorità. E’ vero ad ogni modo che legalmente alcuni formano una distinzione dicendo o il concorso nella successione per la Primogenitura procede tra Zio e Nipote e le dottrine sono verissime. Oppure è tra Zio, e Primogenito e pretendo che il Zio pretendi. Diremo l’esempio.
Muore un Primogenito, alla sua morte vi si trovano un Fratello da una parte e un Nipote ex filio dall’altra. Contendono a chi s’aspetti la Primogenitura et alcuni pretendono che s’aspetti al Zio in tal caso. La ragione di questo è che non avendo il Padre del Primogenito che pretende avuta la Primogenitura ne meno poteva trasmettergliela nel figlio, e questo può essere il caso, che si fosse devoluta al Zio.
Ad ogni modo però benché sia premorto il Padre del Nipote senza poterla trasmetter, s’aspetta a questo perché il Figlio non riconosce il beneficio dalla mano del Padre, ma dalla providenza dell’institutore della Primogenitura, onde il non esser stato il Padre Patron non altera. E questa è la mia opinione.
Della Detrattione
Le Primogeniture possono essere instituite da tre sorti di persone. Ascendenti, Transversali, et Estranei. S’è istituita da transversali non è soggetta a detrattioni, ne meno s’è formata da estranei.
Il dubio è se quella istituita da Ascendenti possi esser obligata a detrattioni. Le detrattioni sono molte e sono le seguenti. Debiti del testatore. Legittima del medesimo. Legati, dote in constitutione. Dote in restitutione. Miglioramenti.
La legittima è dovuta, la Tribellianica non si conosce più. Li debiti del testatore non v’è dubio che devono detraersi colla moderatione che più basso diremo.
Li legati pare desumere si devano. Non credo che eccettuata la Tribellianica che più non si contende, mentre l’altre suddette detrattioni far non si devono. Ben è vero che debbono farsi in subsidium che vuol dir quando non si trovano altri beni ne quali si possono pagare.
Il maggior dubio è se si potesse costituire doti nelle Primogeniture. Qui si distingue: o parliamo de Fideicommissi fatti in Terra Ferma ò in Venezia. Se de fideicommissi fatti in Venetia cessa il dubio perché qui non s’intaccano fideicommissi di sorte alcuna per dotare le Figlie. Se poi è fideicommisso fatto in Terra Ferma vi sarebbe grave dubio per la legge si Mater per l’autentica si que res, che non distinguono ma vogliono che i fideicommissi intaccar si possano in constitutione, ma questo è tale quale.
Ad ogni modo io rispondo che nei stati della Repubblica non v’è questa legge, onde per legge non si potrebbe intaccare. Ma sarà replicato che s’intacheranno per l’uso, perché infatti vi è l’uso.
A questo rispondo che se l’uso deve distruggere, io in fatti concedo che vi sia l’uso nei fideicommissi ordinarij ma nego che vi sia uso alcuno, che siano intaccati tali fideicommissi per dotare figlie e così parmi che sostener si possi. In fine v’è dubio che se le doti in restituendo possino intaccarlo. Sopra questo punto io veramente sento di sì, quando non vi siano altri beni di sorte alcuna come sappiamo che in tali casi s’intaccano anche fideicommissi particolari. E così vivamente sento. Infine dalle primogeniture si possono detrahere i Miglioramenti parlando delle primogeniture di Terra Ferma perché in quelle istituite in Venezia niente si può detrahere. Ben è vero che devono esser utili, e necessari onde fatta la detrattione la Primogenitura non discapiti del Capitale.